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TEMA:  DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO- Protección de los derechos fundamentales de menores indígenas, en un PARD. La falta de garantías procesales adecuadas, incluyendo la ausencia de un intérprete para los padres indígenas que no hablan español, y la falta de notificación y participación de la autoridad tradicional indígena en el proceso. UNIDAD FAMILIAR- La decisión de declarar a los menores en estado de adoptabilidad y separarlos de su familia biológica y comunidad indígena sin considerar adecuadamente alternativas menos drásticas que podrían haber permitido mantener la unidad familiar. Procedencia excepcional de la declaratoria de adoptabilidad.   

HECHOS: Se aborda una acción de tutela presentada por la Defensoría del Pueblo en representación de EMC y LQQ, miembros de la comunidad indígena Emberá Katío de Ocotumbo, por la vulneración de derechos fundamentales en el proceso de adoptabilidad de los menores JA y NS MQ. Los niños fueron declarados en estado de adoptabilidad por el ICBF, decisión homologada por el Juzgado Segundo de Familia de Bello, sin embargo se manifiesta que las circunstancias de los padres, se circunscriben a que son miembros de la comunidad indígena, con dificultades para comunicarse en español y en situación de vulnerabilidad económica y social. El problema jurídico central radica en establecer si se dio la vulneración de los derechos fundamentales de los menores indígenas y sus padres durante el proceso de adoptabilidad llevado a cabo por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) y homologado por el Juzgado Segundo de Familia de Bello.

TESIS: (…)sobre el concepto del “Interés Superior de los NNA (…) consagra la obligación de los Estados parte de garantizar los derechos de los niños, niñas y adolescentes, de manera prioritaria, lo que determina que, “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño” (…) Cuando se trata de los PARDs que involucran a los niños, niñas y adolescentes (NNA), pertenecientes a etnias indígenas, el marco normativo patrio, contiene y consagró disposiciones, tendientes a su “protección para respaldar su conservación física y cultural, buscando evitar la intromisión de costumbres foráneas atentatorias de su cosmovisión y existencia”(…)“(…) El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana (…)”, a lo cual se le dio el rango de “(…) derecho fundamental en pos de preservar la integridad étnica, social y cultural de los mencionados grupos étnicos y tribales, proceso de consulta que constituye una forma de expresión democrática prevista en el artículo 330 Superior y con sustento adicional en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo OIT, aprobado por Colombia mediante la Ley 21 de 1991(…)En ese marco normativo ocupa un lugar preponderante la autonomía de dichos pueblos y el compromiso del Estado de velar y proteger sus costumbres de vida y creencias espirituales”, siendo la jurisprudencia constitucional clara en establecer que, ha de administrarse justicia a partir de un enfoque diferencial en razón de la identidad cultural de la comunidad que conlleva, consultar “las dinámicas sociales de las comunidades indígenas”(…) Con el anotado propósito, el C I A, artículo 70, estipula que, “Atendiendo las facultades jurisdiccionales de las autoridades indígenas, la adopción de un niño, una niña o un adolescente indígena cuando los adoptantes sean miembros de su propia comunidad procederá de acuerdo con sus usos y costumbres. “Cuando los adoptantes sean personas que no pertenecen a la comunidad del niño, niña o adolescente indígena, la adopción procederá mediante consulta previa y con el concepto favorable de las autoridades de la comunidad de origen y se realizará de acuerdo con lo establecido en el presente Código”. (…) Se recomienda que antes de proferir una definición jurídica de este tipo y acudir a la consulta previa, la autoridad administrativa realice un estudio juicioso con la familia del niño, niña o adolescente y la respectiva Autoridad Tradicional Indígena a fin de descartar de plano la posibilidad de reintegro a la familia o a la comunidad. Si existiera una posibilidad de reintegro del niño, niña o adolescente a la comunidad con su familia o con otra familia que esté en condiciones de recibir en su seno al menor de edad, la autoridad administrativa deberá asegurarse de que esta posibilidad sea efectiva a fin de trasladar la competencia a la Autoridad Tradicional Indígena para que esta realice el trámite en el marco de sus usos y costumbres(…) Del descrito derrotero procesal se deduce que el señor Juez Segundo de Familia, de Bello, al expedir, la sentencia, de 24 de abril de 2024, no asumió la carga motivacional y de congruencia que le impone el Código General del Proceso (en adelante, C G P), artículos 14, 164, 167, 169 a 171 y 278 a 281, incurriendo en el desconocimiento de los derechos fundamentales de los citados niños y los de sus progenitores, de la dignidad humana, la igualdad, el proceso debido, el acceso a la administración de justicia, y con ello, el interés superior de los menores y sus prerrogativas, a tener una familia y no ser separados de ella, y ser protegidos, en su entorno social y familiar, de toda forma de violencia, previstos en la Constitución Política, artículos 1, 29, 42, 44 y 227.(…) En efecto, la célula judicial acusada desconoció sus deberes y no ejerció los poderes que ostenta, para hacer efectivo el derecho sustancial, adoptando “las medidas conducentes para impedir la paralización y dilación del proceso y procurar la mayor económica procesal” (C G P,  artículo 42 - 1), como decretar las pruebas “útiles para la verificación de los hechos relacionados con las alegaciones de las partes” (artículo 169, ídem), en acatamiento del interés superior de los N N A, de la prevalencia de sus derechos, del deber que tiene de prevenir su amenaza o vulneración, de garantizarles su restablecimiento inmediato (Constitución Policía, artículo 44; CIA, artículos 7 y 8), y de observar, “entre dos o más disposiciones legales,…, la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente” (artículo 9 ídem)(…) “«(…) la autoridad judicial debe verificar no solo que se hayan garantizado los derechos y etapas procesales en el marco de la actuación administrativa previa, sino que debe analizar de fondo la decisión adoptada por la autoridad administrativa de tal forma que le permita corroborar la real garantía de los derechos fundamentales y el interés superior del menor» (T- 474/17) El servidor judicial accionado, a pesar de que tuvo en sus manos el individualizado cartapacio, durante seis (6) meses, no decretó ni practicó, como le correspondía, las pruebas pertinentes e idóneas, para establecer las condiciones particulares de los niños, su grupo familiar, y su comunidad indígena, la incidencia que tenga su contexto familiar, la idoneidad y/o necesidad de restablecer o no el contacto, entre padres e hijos, para garantizarles a estos sus prerrogativas, a tener una familia y no ser separado de ella, e inclusive, su identidad, permitiéndole su efectivo goce (…) pese a ostentar excepcionales facultades probatorias y reposar sobre sus hombros, el deber de velar por la garantía de los derechos fundamentales de los infantes, e inclusive las de sus progenitores, no consideró las especiales circunstancias del grupo familiar de los niños, específicamente de sus padres, dado su origen indígena, su dificultad para comunicarse al no hablar el idioma Castellano, pues “Las lenguas y dialectos de los grupos étnicos son también oficiales en sus territorios” (Constitución Política, artículo 10), lo que imponía la obligación, al I C B F, de designarles un traductor, en el desarrollo de los PARDs y su homologación, para que comprendieran las determinaciones que los afectaban, y tener en cuenta su situación de desplazamiento, su evidente extrema pobreza, sus manifestaciones en el transcurso de su participación en el PARD, de desear el reintegro familiar, y las razones que los llevaron a movilizarse nuevamente, a un resguardo indígena, y que les impidieron superar sus precarias condiciones y concurrir activamente al proceso.

M.P: DARÍO HERNÁN NANCLARES VÉLEZ
FECHA: 02/12/2024
PROVIDENCIA: SENTENCIA

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