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TEMA: NEGOCIO FIDUCIARIO – Excepción a la inembargabilidad contemplada en el artículo 1238 del Código de Comercio cuando el patrimonio autónomo a través de su vocera, en cumplimiento del contrato de fiducia, se obliga cambiariamente y constituye hipoteca encaminada a realizar la finalidad de la fiducia. / 

HECHOS: El Banco Bilbao Vizcaya Argentaria Colombia S.A. - BBVA Colombia, actuando a través de apoderado judicial, promovió demanda ejecutiva con sustento en un título valor pagaré en contra del Fideicomiso Nawa cuya vocera y administradora es Alianza Fiduciaria S.A. , Arquitectura y Construcciones S.A.S. , Camilo Ospina & CIA S.A.S. , Inversiones Juan GV S.A.S y el Grupo RB Ospina S.A.S; el juzgado libró orden de apremio y, decretó varias cautelas y denegó “el embargo y secuestro del inmueble propiedad de la parte demandada ALIANZA FIDUCIARIA S.A., como vocera y administradora del FIDEICOMISO NAWA” por ser un bien que hace parte del negocio fiduciario, por lo que la parte actora interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación. El a quo resolvió la reposición manteniendo la determinación atacada y concedió la alzada. La Sala debe establecer cuáles bienes del negocio fiduciario pueden ser objeto de embargo, los que sí pueden ser objeto de cautela por obligaciones contraídas por el mismo patrimonio autónomo para desarrollar el objeto del contrato de fiducia.  

TESIS: Por sabido se tiene que las medidas cautelares en el proceso civil están configuradas para asegurar el cabal cumplimiento de las decisiones que se adopten al interior de este, principalmente, en la providencia que resuelva las pretensiones del juicio. El concepto doctrinario más autorizado en materia procesal enseña que la finalidad de las cautelas es la de evitar “aquellas alteraciones en el equilibrio inicial de las partes que pueden derivar de la duración del proceso.” (…) La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario.  Una persona puede ser al mismo tiempo fiduciante y beneficiario.  Solo los establecimientos de crédito y las sociedades fiduciarias, especialmente autorizados por la Superintendencia Bancaria, podrán tener la calidad de fiduciarios. (…) Este contrato se caracteriza por la transferencia de bienes o derechos a la sociedad fiduciaria, y en consecuencia la constitución de un patrimonio autónomo con los bienes o derechos transferidos destinados a ejecutar el objeto del contrato. (…) El bloque normativo señalado en precedencia, genera una serie de elementos particularizantes y diferenciadores en este negocio jurídico, tales como (i) la necesaria transferencia de la titularidad del dominio de los bienes fideicometidos, como consecuencia de lo cual (ii) surge un “patrimonio autónomo” en cabeza de la entidad fiduciaria encargada de su administración y representación, pero (iii) separado de los bienes propios de ésta y (iv) de la prenda general de los acreedores del fideicomitente; (v) patrimonio autónomo que tendrá una duración y finalidad determinada, conforme se pacte en el contrato, y (vi) que solo responderá por el incumplimiento de las obligaciones adquiridas en cumplimiento de la finalidad de la fiducia. (…) Este negocio jurídico es, por su estructura y contenido, solemne pudiendo constar en documento privado o escritura pública según recaiga sobre bienes muebles o inmuebles, o según “lo autorice el Gobierno Nacional”; bilateral o plurilateral, según concurran dos o más contratantes a su conformación, por cuanto el fideicomitente puede ser al mismo tiempo el beneficiario, o éste lugar ser ocupado por un tercero, pero en todo caso, quedará sometido a la reglas propias de los contratos bilaterales; de colaboración en atención a que todos los contratantes buscan un interés común; de adhesión o libre discusión; nominado, marco, principal debido a que no necesita otro para existir y oneroso por cuanto fiduciante y fiduciario se gravan recíprocamente en procura de beneficios. (…) El aludido artículo 1238 dispone textualmente. “Los bienes objeto del negocio fiduciario no podrán ser perseguidos por los acreedores del fiduciante, a menos que sus acreencias sean anteriores a la constitución de este. Los acreedores del beneficiario solamente podrán perseguir los rendimientos que le reporten dichos bienes. El negocio fiduciario celebrado en fraude de terceros podrá ser impugnado por los interesados”. (…) Es adecuado señalar que la garantía real de hipoteca no cede ante la fiducia, máxime en este caso donde fue el mismo patrimonio autónomo a través de su vocera, previa autorización en el contrato de fiducia y para la realización del objeto del mismo, el que gravó el bien; para ilustrar este tema resulta adecuado también traer a colación a la Corte Suprema de Justicia que en sentencias de fecha 15 de julio de 2008, Referencia 00579-01 y SC 6227 de 2006 explicó que la fiducia no afecta la garantía hipotecaria. Aunque en dichos proveídos la Corte también analiza dos casos diferentes al presente porque en ambos refiere a la fiducia especial de garantía y en el primero además, la hipoteca fue previa a la fiducia, dichas providencias sí resultan explicativas sobre la relevancia del gravamen hipotecario frente a la fiducia y sobre la necesidad, nuevamente, de analizar los aspectos que rodean al contrato de fiducia especifico y sus particularidades, en la primera providencia a manera de síntesis se expuso. (…) “La constitución de la fiducia en garantía ningún perjuicio le reporta a la sociedad demandante, en la calidad que aduce porque la transferencia del derecho de dominio, con la hipoteca, al patrimonio autónomo, no mengua la garantía real ante una eventual realización de los bienes para cumplir el fin que se propuso el fideicomitente. Si el fiduciario, en efecto, no atiende preferentemente esas obligaciones, el gravamen sigue vigente y el nuevo adquirente puede verse compelido a que sea perseguido por el acreedor hipotecario. (…) Y en la segunda señaló dicha Corporación. En punto a la naturaleza de la fiducia en garantía, esto es, si se trata de un derecho real accesorio o personal, la jurisprudencia de la Corte de tiempo atrás tomó partido por lo segundo, al decir que La fiducia en garantía no es, ni da lugar, a un arquetípico derecho real en cabeza del fideicomisario-acreedor, no solo porque en materia de derechos de ese linaje rige – en Colombia- el criterio de numerus clausus –por oposición al numerus apertus- sino también porque el beneficiario de la fiducia mercantil de garantía no goza del atributo de persecución que le es propio a aquellos. Incluso, se debe resaltar que dicho contrato no es causa especial de preferencia –propiamente dicha- sobre los bienes fideicomitidos (art. 2493 C.C.), ni le concede privilegio al crédito garantizado (art. 2494 ib). (…) De modo pues que, si en eventos donde la hipoteca es otorgada por el fiduciante, la misma prevalece sobre la fiducia de garantía posterior y el bien puede ser perseguido ante el patrimonio autónomo como actual titular (a pesar de la inembargabilidad de los bienes del fiduciante), con mayor razón predomina el gravamen hipotecario en un caso como el presente. (…) Por lo expuesto en precedencia, se revocará el ordinal primero del auto de fecha 17 de enero de 2024, dictado por el Juzgado Octavo Civil del Circuito de Medellín, mediante el cual denegó el embargo y secuestro del inmueble identificado con MI 020-2089XX y, en consecuencia, se ordena al juzgado de primera instancia que proceda a decretar la cautela aludida(…)

MP: MARTHA CECILIA OSPINA PATIÑO
FECHA: 28/06/2024
PROVIDENCIA: SENTENCIA

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