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TEMA: CONTRATACIÓN A TRAVÉS DE COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO – sus asociados gozan de plena autonomía técnica, administrativa y financiera en la prestación de sus servicios, y por ello no se rigen por la legislación sustantiva y ordinaria laboral. / FALTA DE AFILIACIÓN AL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES - Los empleadores del sector privado que no hubiesen afiliado a sus trabajadores al Sistema General de Pensiones, deberán asumir el reconocimiento y pago de las pensiones de invalidez o de sobrevivientes o sustitución, por riesgo común, que se llegasen a causar durante el periodo en el cual el trabajador estuvo desprotegido. /

HECHOS: La señora (BELE) en nombre propio y en representación de sus hijos, promovió demanda en contra de Sus Mensajes S.A. y la Cooperativa de Trabajo Asociado de Mensajería y Carga, en procura de que se declare que, entre ambas entidades existió una relación de simple intermediación respecto de la vinculación de (FASA) que se declare que, de haber cumplido el empleador con el pago de la seguridad social, este hubiera gozado de la pensión de invalidez y tras su fallecimiento, habría dejado causada la pensión de sobrevivientes a favor de la demandante en calidad cónyuge y la de sus hijos; que como consecuencia de ello, se condene al pago total las obligaciones salariales, prestacionales y vacaciones. El proceso se dirimió en primera instancia mediante sentencia proferida el 15 de julio de 2022, con la que el cognoscente de instancia declaró la existencia de una relación laboral entre Fernando Antonio Sarrazola Areiza y la sociedad SUS MENSAJES S.A. entre el 31 de diciembre de 1994 y el 30 de noviembre de 2004; declaró que las obligaciones salariales, prestacionales y vacaciones que se hubieren causado se encuentran prescritas, salvo las inherentes a la seguridad social; declaró que le asiste derecho a la pensión de invalidez post mortem a favor de Fernando Antonio Sarrazola Areiza a cargo de SUS MENSAJES S.A. y de la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO DE MENSAJERIA Y CARGA- MENSACAR, de manera conjunta, separada y/o solidaria, y a

favor de la masa sucesoral del pensionado fallecido, con efectos desde el 1 de agosto de 2005 hasta el 7 de febrero de 2007 (…) Deberá la sala resolver Si en el caso concurren los elementos esenciales del contrato de trabajo, así mismo, a quién le compete el reconocimiento pensional, sí a la AFP COLFONDOS S.A. o al ex empleador SUS MENSAJES S.A.

TESIS: La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, ha adoctrinado que: “para la configuración del contrato de trabajo se requiere que en la actuación procesal esté plenamente demostrada la actividad personal del trabajador demandante a favor de la parte demandada, y en lo que respecta a la continuada subordinación jurídica, que es el elemento característico y diferenciador de toda relación de trabajo, debe igualmente estar evidenciada” (criterio reiterado en sentencia SL11977-2017). (…) En el caso concreto el representante legal de la enjuiciada, asiente la prestación de servicios personales del señor (FASA) como distribuidor de correspondencia “desde el año 1994”, sólo que precisó que el vínculo del actor era con la Cooperativa MENSACAR y no directamente con SUS MENSAJES S.A., tras señalar que los servicios que prestó el actor se ejecutaron merced al contrato de prestación de servicios que tenían ambas entidades. (…) Lo anterior lleva indefectiblemente a dar por acreditado el primer elemento esencial del contrato de trabajo, esto es, la prestación personal del servicio, lo que da lugar a la inversión de la carga de la prueba, frente a lo cual la empresa encargada está llamada a desvirtuarla de manera fehaciente, controvirtiendo la prestación personal del servicio, o bien la no existencia de la subordinación, en claro desarrollo del postulado “onus probandi”, “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen” (art.167 C.G.P antes 177 C.P.C), según el cual al demandado bajo el principio de “‘reus, in excipiendo, fit actor’, cuando excepciona, funge de actor y debe probar los hechos en que funda su defensa (Sentencia C-086-2016). (…) La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL3436 de 2021, aborda el marco jurídico y jurisprudencial respecto de la contratación a través de cooperativas de trabajo asociado, precisando que deben tener ciertas características especiales “una característica principal de tales entes es que sus asociados gozan de plena autonomía técnica, administrativa y financiera en la prestación de sus servicios, y por ello no se rigen por la legislación sustantiva y ordinaria laboral. (…) A través de las precooperativas y cooperativas de trabajo asociado las personas trabajadoras deben contar siempre con la libertad de asociarse o no y acordar libremente la contribución coordinada de sus aportes, bien sean económicos, en bienes, servicios o fuerza de trabajo, a fin de prestar un servicio especializado e incorporarse en el sector productivo de trabajo. (…) Refieren los testigos, compañeros de trabajo del señor (FASA), que la finalidad con la cual se creó la cooperativa de trabajo asociado no era otra que deslaborizar este tipo de actividades de mensajería, y que venía desarrollando el señor (FASA),  como mensajero o repartidor de correspondencia de SUS MENSAJES S.A., y pese a que, en efecto obra documento en el cual el señor (FASA), suscribió un acuerdo de trabajo asociado el 28 de febrero de 2001 ello sólo fue formal o aparente, por lo que, a voces de los pronunciamientos de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, “La CTA carece de estructura propia y especializada, y no es autónoma en su gestión administrativa y financiera (CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 30605, CSJ SL665-2013, CSJ SL6441-2013, CSJ SL12707-2017 y CSJ SL1430-2018). (…) Ahora, no puede dejar de lado la Sala que el actor prestó sus servicios por un lapso cercano a los diez años ejerciendo la misma actividad, aspecto que, de cara a los indicios atrás referidos, nos permite columbrar que hubo “cierta continuidad del trabajo (CSJ SL981-2019) el hecho de que exista un solo beneficiario de los servicios (CSJ SL4479-2020); el desempeño de un cargo en la estructura empresarial (SL, 24 ag. 2010, rad. 34393); y la integración del trabajador en la organización de la empresa (CSJ SL4479-2020 y CSJ SL5042-2020) (…)  Todo ello, extrapolado al sub iudice, nos permite descender a otros de los indicios a que alude la Corte Suprema de Justicia, esto es, “el hecho de que exista un solo beneficiario de los servicios (CSJ SL4479-2020)”, en la medida en que, desde el año de 1994, como lo refirió el representante legal de la encartada, el señor (FASA) únicamente le prestó sus servicios a SUS MENSAJES S.A. (…) Consecuencias ante la falta de afiliación al sistema general de pensiones. En gracia de discusión, habrá de decirse que en lo que respecta a la asunción de la obligación de reconocer la pensión de invalidez post mortem y la pensión de sobrevivientes a cargo del empleador por no existir afiliación, se encuentra ajustada a derecho, conforme los siguientes razonamientos. En lo que respecta a este tópico, viene a propósito invocar el contenido del inciso 2° del artículo 8 del Decreto 1641 de 1995, al preceptuar: Los empleadores del sector privado que no hubiesen afiliado a sus trabajadores al Sistema General de Pensiones, deberán asumir el reconocimiento y pago de las pensiones de invalidez o de sobrevivientes o sustitución, por riesgo común, que se llegasen a causar durante el periodo en el cual el trabajador estuvo desprotegido. De igual forma, la jurisprudencia laboral también ha sido pacífica e iterativa al indicar que debe diferenciarse entre la mora patronal y la falta de afiliación, dado que, dependiendo de una u otra figura se desprende la responsabilidad y/o obligación de quien debe asumir la prestación, esto es, bien sea el empleador o la entidad de seguridad social (SL1618-2023, SL3619-2022 y SL4103-2017) (…)Con los anteriores basamentos jurídicos y jurisprudenciales, da cuenta la Sala que en la historia laboral de cotizaciones (…) El señor Fernando Antonio Sarrazola Areiza contaba con 25.07 semanas en los últimos tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez (…), esto es, del 01 de agosto de 2005 al 01 de agosto de 2002; no obstante, con los aportes que eventualmente se hubieren efectuado ante la existencia de la relación laboral con SUS MENSAJES S.A., alcanzaría con creces acreditar más de las 50 semanas en los últimos tres años; Así mismo, se itera, no se podría cargar a la AFP con la asunción de una obligación por tiempos en los cuales no existió afiliación, mucho menos cotizaciones. Dicho de otra manera, la convalidación de los aportes por parte del empleador omiso debía haberse satisfecho con el pago del cálculo actuarial antes de concretarse el riesgo (invalidez).

MP. VÍCTOR HUGO ORJUELA GUERRA
FECHA: 19/04/2024
PROVIDENCIA: SENTENCIA

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