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TEMA: TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL - debe partir de la cabal y completa asesoría que lleve a un asegurado a tomar una decisión responsable e informada, asesoría que ha de entenderse pedagógica. / INEFICACIA DEL TRASLADO – aplicable en todos los casos de incumplimiento del deber de información. / PRINCIPIO DE SOSTENIBILIDAD FINANCIERA - para efectos de declarar la ineficacia del traslado del demandante al RAIS, no es jurídicamente viable tener en cuenta el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional colombiano, si desde que el actor estuvo afiliado al RPM era beneficiario de las prerrogativas de este régimen pensional.

HECHOS: La oficina judicial de primera instancia, despachó favorablemente las pretensiones de la demanda, declarando la ineficacia del traslado de la demandante al RAIS, por falta de información, lo que conllevó a un error en el consentimiento de la demandante al momento de a la AFP PROTECCIÓN S.A. Colpensiones allegó escrito de alegaciones, en los que señalo que la voluntad de la actora de emigrar de un régimen a otro fue un derecho que ejerció al momento de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad, hecho ajeno a Colpensiones y contemplado en el artículo 2 de la ley 797 de 2003 la cual modificó el artículo 13 de la ley 100 de 1993, en su literal e. La ineficacia invocada recae sobre un presunto error al que la parte actora fue inducida en razón a su desconocimiento, el cual no fue probado.

TESIS: (…) el traslado de régimen pensional debe partir de la cabal y completa asesoría que lleve a un asegurado a tomar una decisión responsable e informada, asesoría que ha de entenderse pedagógica, es decir, realmente entendible para cada persona conforme a su grado de cultura y su situación particular (…) la omisión en la debida asesoría de las AFP al momento del referido traslado lo convierte en ineficaz, (…) la afiliación respectiva quedaría sin efecto y podría realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador. Las AFP, desde su creación, tenían este deber (…). La simple constancia del consentimiento informado vertido en el formulario de afiliación, es insuficiente para dar por demostrado el deber de información. La carga de la prueba de demostrar que el afiliado recibió la información debida, veraz y suficiente cuando se afilió, le corresponde a la AFP. El precedente de la CSJ en torno a la ineficacia del traslado no aplica sólo a los casos en que el afiliado se cambia de régimen pensional a pesar de tener consolidado un derecho pensional, o contar con una expectativa pensional o derecho a la transición del art. 36 de la ley 100 de 1993, sino en todos los casos de incumplimiento del deber de información. (…) la devolución que debe realizar PROTECCIÓN S.A. a COLPENSIONES deberá incluir la totalidad del dinero existente en la cuenta de ahorro pensional de la actora, es decir las cotizaciones allí depositadas con sus rendimientos o intereses, así como los gastos o cuotas de administración incluido el porcentaje de los seguros previsionales, reaseguro Fogafín, y fondo de garantía de pensión mínima, es decir el 100% del valor de las cotizaciones, sin descuento de ninguna índole (…). (…) al tratarse de la declaratoria de un acto ineficaz que acarrea los mismos efectos de uno nulo, no es dable concebir, so pretexto del principio de la buena fe o de una buena gestión en la administración del bien, que dichas sumas queden por fuera de las restituciones, de un lado, porque se trata de rubros que pertenecen al régimen de prima media con prestación definida, y por ello son necesarios para su funcionamiento, y por otro, porque es la indebida actuación por parte de la AFP demandada (…) que tiene como consecuencia, además del hecho de generar la declaratoria de ineficacia, que deba asumir de su patrimonio los perjuicios que se ocasionen a los afiliados y las sumas sufragadas a terceros, como lo son las aseguradoras previsionales (…). (…) al concluirse que el acto jurídico de traslado de régimen nunca nació a la vida jurídica, no es procedente aplicar la prescripción. (…) para efecto de declarar la ineficacia del traslado del demandante al RAIS, no es jurídicamente viable tener en cuenta el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional colombiano, pues, desde que el actor estuvo afiliado al RPM era beneficiario de las prerrogativas de este régimen pensional, conforme lo disponía la legislación, y por ello no es posible desconocer los derechos que tiene conforme las normas legales vigentes (…).

M.P. FRANCISCO ARANGO TORRES

FECHA: 15/02/2024

PROVIDENCIA: SENTENCIA

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