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TEMA: DESISTIMIENTO TÁCITO - El artículo 317 del CGP, literal h, establece que el desistimiento tácito no aplica contra incapaces que carezcan de apoderado judicial, ya que el Defensor de Familia actúa en su interés, no como apoderado. INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR- Debido a la especial protección constitucional de los derechos del niño, el requisito de subsidiariedad debe flexibilizarse. Esto significa que, aunque no se hayan agotado todos los recursos ordinarios, la tutela es procedente para proteger los derechos del menor.

HECHOS: Se decide la acción de tutela incoada, por la Defensora de Familia, adscrita al Centro Zonal Noroccidental del ICBF, en interés y defensa del niño I G O, contra el Juzgado Segundo de Familia, en Oralidad, de Medellín, , con el fin de que se le proteja a ese niño sus derechos fundamentales, de la dignidad humana, el proceso debido, su interés superior y el acceso a la administración de justicia. El Juzgado Segundo de Familia de Medellín declaró el desistimiento tácito de una demanda de privación de patria potestad debido a que consideró que el demandado no fue debidamente notificado. La Defensora de Familia argumentó que esta decisión vulneraba los derechos fundamentales del menor, incluyendo el debido proceso y el acceso a la justicia.
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TESIS: (…) este mecanismo constitucional no es una instancia adicional, similar o paralela, a las acciones ordinarias, lo cual determina que el juez o Corporación que asume su conocimiento, por norma general, no pueda inmiscuirse en las resoluciones que, por mandato superior y legal (artículo 228 ejusdem) y en desarrollo de atribuciones, propias y específicas, corresponde expedir a los jueces o a otros servidores públicos, las cuales no pueden ser producto de su capricho, sino de la aplicación del ordenamiento jurídico(…)El mencionado patrocinio procede, de modo excepcional, contra las providencias judiciales que vulneren derechos fundamentales, acerca de lo cual la Corte Constitucional fijó los requisitos, generales y especiales, que la tornan viable, requiriéndose, para ello, de la presencia de todos los primeros y de alguno de los segundos, los cuales se refunden, como lo tiene decantado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en “la presencia de una irrefutable vía de hecho, cuando <<el proceder ilegítimo no es dable removerlo a través de los medios ordinarios previstos en la ley>> (…); y, por supuesto, se cumpla el requisito de la inmediatez”. Estando, de por medio, en el sub iudice, los especificados derechos fundamentales del nombrado niño, no tratándose de una tutela contra un fallo de tutela y no resintiéndose la inmediatez, a lo cual se suma que el presupuesto de la subsidiariedad debe flexibilizarse, en esta ocasión, porque, aun cuando, en la causa objeto de análisis no se impetraron los recursos ordinarios frente a la providencia cuestionada, están involucrados los derechos fundamentales del menor, quien goza de la especial protección constitucional (Constitución Política, artículos 13 y 44; C I A, artículos 6, 8 y 9), se impone analizar si es o no procedente la concesión del socorro, implorado por activa.(…) Del derrotero procedimental, contenido en la reproducción digital de la actividad desplegada, en torno a la demanda, sobre la “PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD, a través de la Defensoría de Familia, prestando asistencia legal a la señora CATHERINE OSMA VILLABONA, quien actúa en representación del niño [I G O], frente al señor RICHARD ANDRES GARCIA MATIZ”, conocido por el juzgado Segundo de Familia, de Medellín, bajo el radicado 2023-00630-00 (…), se desprende la transgresión, por esa autoridad judicial, de las prerrogativas iusfundamentales del nombrado menor, y, de contera, aflora procedente conceder el resguardo suplicado, por activa(…) Por medio, de la providencia, de 8 de marzo de 2024, notificada por estados del 11 de ese mes, el juzgado querellado requirió, a “la parte actora proceda a realizar los actos tendientes a la notificación del auto que admitió la demanda al señor RICHARD ANDRES GARCIA MATIZ… dentro de los treinta (30) días siguientes, so pena de tener por desistida tácitamente la respectiva actuación, notificándose el presente proveído por estados” (…), ante lo cual, el 14 de marzo posterior, la Defensora de Familia Sandra Patricia Torres Mendoza le allegó al juzgado la constancia, sobre la remisión, vía correo electrónico, el 13 de marzo de 2024, al señor García Matiz, de la notificación del auto admisorio de la demanda, adjuntando sus anexos, aunque dicha comunicación indica erradamente el tipo de proceso y el término del traslado(…)El juzgado Segundo de Familia, por auto, de 14 de marzo de 2024, requirió a la Defensora de Familia, “para que proceda en debida forma con la notificación de la demanda a la parte resistente”(…) El 30 de abril de 2024, el funcionario judicial acusado ordenó: “REQUERIR a la Dra. SANDRA PATRICIA TORRES MENDOZA, para que proceda en debida forma, para lo cual se le remitirá el auto en mención, este proveído y la totalidad del link del expediente” (…), y luego, el 21 de junio de 2024, procedió a dictar el interlocutorio 402, notificado por estados del 24 de ese mes (…), en el cual dispuso: (…)DISPONER la TERMINACION de la presente demanda por DESISTIMIENTO TACITO de la misma.(…) El descrito escenario procedimental y probativo devela que el juzgado Segundo de Familia transgredió las prerrogativas ius fundamentales del proceso debido, el interés superior de los NNA, el acceso a la administración de justicia y a una tutela judicial efectiva del mentado niño(…)En efecto, el juzgado involucrado en esta querella constitucional, al declarar el desistimiento tácito, a través de su proveído, de 21 de junio de 2024, incursionó en una conducta, no solo antojadiza, arbitraria, ajena a derecho y a la realidad procedimental, sino también contraria a la salvaguarda del interés superior del menor, por cuanto acreditada, por la Defensora de Familia, la remisión y recibo, por el demandado García Matiz, de la comunicación electrónica, tendiente a notificarle el auto que admitió la memorada demanda, de acuerdo con la Ley 2213, de 2022, artículo 8, vedado le estaba al señor juez encartado recalar, en el desistimiento tácito de la actividad, concerniente a la mentada demanda, afirmando que el extremo activo no había cumplido con la carga que le impuso, de notificarle al allí accionado el auto que admitió ese memorial rector, con el traslado de rigor, cuando lo cierto es que la mencionada actividad, desplegada por la Defensora de Familia, daba cuenta de la efectiva consumación de tal notificación.(…) El precedente juicio se reitera, si se advierte que el señor juez acusado no podía confluir en el aludido desistimiento tácito, apoyado en el C G P, artículo 317 – 2, porque en el caso que juzgaba y que concitó esta acción superlativa, su decreto no procede, según el C G P, artículo 317, literal h, “en contra de los incapaces, cuando carezcan de apoderado judicial”, excepción concebida legislativamente, para asegurar su protección reforzada, en desarrollo de los artículos 13 y 44 del código constitucional, puesto que el nombrado menor carecía de “apoderado judicial”, ya que la Defensoría de Familia no ostentaba esa calidad, debido a que actuaba en interés del menor(…)

MP. DARÍO HERNÁN NANCLARES VÉLEZ
FECHA: 24/10/2024
PROVIDENCIA: SENTENCIA DE TUTELA

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